作  者：Florian Wagner-von Pap

作者为德国赫尔穆特·施密特大学教授

译  者：刘  玉

来  源：本文下载自SSRN，由作者Florian Wagner-von Pap撰写于2024年2月，原标题：The Goals of Competition Law: is "Consumer Welfare" Really Better Defined Than "Competition as Such"?，发表在：Why Antitrust? Voices from the Antitrust Community and Beyond (Concurrences Books 2024). 原文链接：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4782536

关于竞争法目标的争论再度成为了大西洋两岸的热门议题。当然，自大约135年前《谢尔曼法》（Sherman Act）出台前的辩论以来2，这一争议从未真正消失过，只不过时有高潮与低谷。在美国，学术界和反垄断当局层面上，正在从芝加哥学派对总福利（total welfare）（被错误标识为“消费者福利(consumer welfare”）的单一关注，转向更“新布兰代斯主义”（Neo-Brandeisian）的框架3。在欧盟，最初基于个人竞争自由的秩序自由主义（ordoliberal）导向的“竞争本身”（competitive as such）的过程性概念4，在20世纪90年代末受到了欧盟竞争总司（GD IV/Competition）的挑战，后者更倾向于基于效果的(effects-based)、所谓的“更具经济性”(so-called 'more economic')5的方法。而这种基于效果的方法的高潮如今已波及到欧洲法院，影响了其近期特别是关于占据主导地位企业滥用市场地位的判决。

然而，与此同时，欧盟委员会现在意识到其可能贪多嚼不烂，正试图通过政策简报（Policy Brief）6、《优先处理文件》（Priority Paper）7的修订以及《条约》（即TFEU Guidelines）第102条指导方针的计划进行调整。委员会官员们不遗余力地强调，委员会并不想与基于效果的方法拉开距离，而只是希望使其更加“动态和可操作”8，并且“考虑到可管理性、法律确定性以及错误正反面效用的风险”9。总的来说，委员会（如我将论证的：正确地）认为，基于效果的方法实际上并不是更符合经济理性的做法，而竞争过程（在某些情况下包括来自效率较低的竞争者的竞争）应发挥更大作用，甚至可能在一个多元目标框架内发挥作用。政策简报引用了欧盟竞争事务副主席兼竞争委员玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）的声明：“欧盟竞争政策能够追求多个目标，例如公平和公平竞争环境、市场一体化、维护竞争过程、消费者福利、效率和创新，最终是多样性和民主。10”看起来，伴随着改革议程的相关文章标题11中对“基于效果方法”的强调，主要是由于英国喜剧《是，大臣》（Yes, Minister）中汉弗莱·阿普尔比爵士（Sir Humphrey Appleby）的认知：“困难的部分应该放在标题里。它在那里比放在正文中危害更小。”12

竞争与消费者福利的关系

当讨论竞争法的目标时，一个根本性的问题是竞争过程与福利或效率之间的关系。对此，有两种极端的立场。

一方面，有一种观点认为消费者福利是反垄断法的唯一目标。13支持者要么将竞争等同于效率和消费者福利，要么认为竞争最多只是实现这一目标的众多可互换方法之一。在过去的四十年里，这种观点在美国反垄断辩论14中占据主导地位，并自20世纪90年代末以来以“更加经济化的方法”的面貌在欧盟站稳脚跟。

而另一面则是秩序自由主义（ordoliberal）的方法15。它是一种自由主义方法，强调自由本身作为一种价值：竞争本身就是一种价值，而不仅仅是为了实现效率或消费者福利（或其他任何结果）的工具，因为竞争允许个人行使其竞争自由16，就像其他基本权利如言论自由被视为一种价值，而不仅仅是达到某一特定目的的手段。秩序自由主义基于康德哲学，与强调功利主义、基于效果和以结果为导向的芝加哥学派形成鲜明对比。

在秩序自由主义学派之外，受到奥地利经济学派影响的自由主义者试图将这种方法推向极端：在他们看来，任何对市场的干预，包括反垄断干预，都是不可接受的，最终导致了自由放任主义（laissez-faire liberalism）被认为是最纯粹的自由主义形式。17然而，这种方法在追求保护自由的过程中只是表面上更加一致。它的错误在于忽视了自由的悖论（paradox of freedom）。

自由的悖论简而言之是指自由的内生性问题（endogeneity problem of freedom），即自由有一种众所周知的自我吞噬的倾向。根据卡尔·波普尔（Karl Popper）的说法，自由的悖论是“一个悖论，可以用‘无限制的自由会导致其对立面’来表达，因为如果不通过法律的保护和限制，自由将导致强者对弱者的暴政。”18将这一洞见应用于竞争法，维尔哈德·默舍尔（Wernhard Möschel）指出：“维持一个自由贸易和竞争制度的另一个条件是保护个体参与的自由，试图保护市场理性免受其内生性颠覆：当市场参与者的自由行为破坏了行使这些自由所需的基本条件时，他们便离开了自由的合法基础。”19与极端的自由主义、奥地利学派的观点相反，自由放任主义并不会最大化整体的自由：它只会最大化强者的自由，但代价是剥夺其他市场参与者的平等自由，特别是平等竞争和以平等条件参与市场的自由。

个人的竞争自由不仅需要受到国家强加的限制保护，还需要受到那些已经通过竞争获得市场力量并利用这种力量损害他人利益的限制保护。20参议员谢尔曼的著名言论捕捉到了这一观点：“如果我们不能忍受一个作为政治权力的国王，那么我们也不应该忍受一个控制生活必需品的生产、运输和销售的‘国王’。如果我们不能屈从于皇帝，那么我们也不应该屈从于一个贸易上的独裁者，他有权阻止竞争并控制任何商品的价格。” 21

鉴于自由的悖论，有必要限制那些拥有市场力量的人的自由，以最大化整体自由。与其他基本权利一样，竞争自由应当受到保护，但仅限于“在不干涉所有人的同等自由程度的情况下”。22秩序自由主义的奠基者之一弗朗茨·伯姆（Franz Böhm）在制定德国《反限制竞争法》的议会辩论中指出：“拥有权力的人没有权利享有自由，而那些想要自由的人不应拥有权力，至少不应拥有那种使他们成为某些人职业机会命运主宰的典型而广泛的权力。”23解决自由悖论的核心就是占主导地位企业的“特别责任”，即不得让其行为损害内部市场上真正、不扭曲的竞争24：权力越大，责任越大。

当秩序自由主义者寻求保护“平等条件下”的竞争自由时，平等应理解为机会平等（equality of opportunity），而不是结果平等（equality of outcome）。这也是那些认为“我们（美国）保护竞争車速，而你们（欧盟）保护竞争者”25的人的基本误解。欧洲的竞争法——从秩序自由主义的角度看——旨在保持市场机会的开放性，使所有人都能参与竞争。这并不意味着那些即使拥有平等的竞争机会但仍未在市场中取得成功的人有权继续留在市场上：“实质上各凭本事的（优胜劣汰）的竞争本质上可能会导致效率较低的竞争者退出市场或边缘化，因为从价格、选择、质量或创新等方面来看，他们对消费者的吸引力较小。”26

平等竞争自由的主张是否是“无稽之谈”？

从功利主义的角度来看，竞争自由，像其他自然和不可剥夺的权利一样，可能会显得——用杰里米·边沁（Jeremy Bentham）的话来说——是“拄着高跷的无稽之谈”（nonsense upon stilts）27。【译者注：“nonsense upon stilts”这句话源自边沁对“自然权利”概念的批判。具体引用出现在他1802年出版的《Anarchical Fallacies》一书中，该书专门针对法国《人权宣言》展开了批评。在《Anarchical Fallacies》中，边沁称自然权利为“simple nonsense: natural and imprescriptible rights, rhetorical nonsense — nonsense upon stilts”（一般直译为“简单的无稽之谈：自然和不可剥夺的权利，修辞上的无稽之谈——拄着高跷的无稽之谈”）。他认为这些所谓的自然权利概念是毫无依据的，并且无法被实践证明，是脱离实际法律制度的空洞哲学。这个短语之所以形象，是因为“拄着高跷”暗示这些所谓的权利理论看似高大崇高，但实际上是不稳固且虚无缥缈的。】同样，基于效果的方法的支持者也嘲笑“实质上各凭本事的（优胜劣汰）的竞争（competition on the merits）”、“竞争本身(competition as such)”、“竞争自由”( freedom to compete)以及“占主导地位企业的特别责任”(special responsibility of the dominant undertaking）等概念，认为这些都是空洞的概念。【译者注：“On the merits” 在法律语境中一般指根据案件或争议的实际内容、事实和证据作出判断，而非基于程序性或技术性问题。换句话说，裁决是基于案件的实质，而不是因为程序问题或其他外部因素。故此处“Competition on the merits” 应理解为企业通过合法、公平的手段在市场中竞争，而不是通过不正当或反竞争的行为获取市场优势，正所谓“各凭本事”】。

这里有一定的道理：仅仅援引这些概念，往往无法明确地解决案件。当一个占主导地位的企业的行为是“优胜劣汰/凭自己本事的竞争”，还是具有滥用性质？在决定供应商是否可以限制其分销商的行为时，应该更重视哪一方的自由——是供应商自由地设计其产品的分销方式，还是分销商自由决定如何销售这些商品？

解决一个案件需要在各种市场参与者的权利之间进行权衡，而要确定在何种情况下某一自由的行使不再与“所有人同等程度的自由”相兼容，是不可能在不进行复杂价值判断的情况下做到的。案件的裁决经常取决于程度问题。例如，当分销商在不同供应商之间有现实的选择，即上游市场存在竞争时，我们可能会更重视供应商自由设计其分销系统的权利；而当分销商面临一个具有实质市场力量的供应商时，我们可能会更重视分销商不受其自身活动限制的自由。然而，这种对竞争性自由主张的权衡需求并非竞争法所独有：几乎所有的法律争议中都需要进行这种权衡。28

基于效果的、（所谓的）“更经济”的方法是解决方案吗？

基于效果的、所谓的“更经济”的方法的支持者嘲笑以权利为基础的方法，认为其缺乏科学性且模糊不清。相反，基于效果的方法被赞誉为将科学严谨性引入了反垄断法。

然而，所谓“更经济”方法存在几个问题。首先是概念性问题。从原则上看，经济方法似乎与基于权利的方法共享方法论上的个人主义。分析的核心是个人的效用，偏好是主观的，不一定是金钱性质的，可能甚至是利他主义的或以他人为中心的，还包括对现状和未来世界状态的偏好。效用的跨人比较是不允许的，因为偏好只能进行序数上的排序，而不能进行基数上的量化。至此，每个人仅根据其自身的偏好进行评估。这与基于权利的方法是兼容的，但它并不允许对整体做出判断。福利理论通过依赖市场中揭示的偏好以及市场参与者实际做出的选择来克服这一障碍，即假设他们理性地最大化自身效用，并且通常假定部分市场是完全竞争的，以实现总体平衡。这使得能够对整体状况进行表述，但这已不再与基于权利的方式相兼容。

根据福利理论，这些揭示的偏好应该以生产效率（使用最少的投入以实现给定的产出水平，或使用给定的投入量达到最大的产出水平）、配置效率（有效分配资源，使资源流向最重视它们的人）以及动态效率（如有效的投资和技术进步）等方面得到有效满足。

如果当前和未来的世界状态以及偏好都是已知的，那么竞争将是实现消费者福利的一种极其浪费的方式29。一个由全知且仁慈的“经济学家之王”（取代柏拉图的“哲人王”）领导的计划经济，将以更少的摩擦实现同样的结果。然而，我并不知道有哪位经济学家认为这种中央计划经济在现实中是可行或可取的。这个建议并非现实的选择，而是一种归谬法的论证：如果市场的经济学可以根据现有数据进行计算，那么计划经济的集中化将因分散知识的中央化而遇到无法逾越的障碍。30同样，即使这种计算是可行的，它也未必是可取的——至少从基于权利的角度来看。如果未来的偏好可以预先定义，那么就不存在任何个人自由；如果存在个人自由，那么未来偏好和世界状态的预定义则是不可能的。

因此，即使是最坚定的总体福利方法的支持者也不会建议从零开始进行福利计算。相反，他们——就像基于权利的方法的支持者一样——通常依赖于竞争：“效率是反垄断的最终目标，但竞争是一个中介目标，通常足够接近最终目标，以至于法院无需再进一步审查。（Efficiency is the ultimate goal of antitrust, butcompetition a mediate goal that will often be close enough to the ultimate goal to allow thecourts to look no further.31）”。只有当竞争过程受到限制时，他们才会依赖总体福利的标准来判断这种限制是否是不合理的（即无效率的）。虽然这可能大大减少信息需求，但原则上的困难仍然存在。真正的计算仍然需要关于当前和未来世界状态及其居民偏好的信息，而其复杂性超出了任何中央计划者的能力。

相反，任何基于效果的计算只能基于现有的事实进行近似。有时，这可能是唯一可行的选择（即使是那些偏好基于权利、以过程为导向的竞争概念的人），例如，当在私人损害赔偿诉讼中需要根据反事实分析计算赔偿金额，或当主张市场支配地位滥用表现在价格水平上（无论是以掠夺性定价形式出现的排他性滥用，还是以过高定价形式出现的剥削性滥用）。基于结果导向的这些计算的经验通常并不足以激发信心。以损害赔偿金额的量化为例，这种计算的不确定性是众所周知的。专家证人的估算常常从零损害（实际上，听取被告方专家证人的证词时，有时人们甚至会怀疑所有行业都被卡特尔化了）到25-45%的损害范围不等——在同一个案例中，基于基本相同的事实。而且，不仅仅是当事方的战略利益导致了这个广泛的范围，竞争当局也不愿意计算损害赔偿金额，法院指定的专家同样得出了广泛的可能性反事实结论 。32

在卡特尔损害赔偿案件中，这种估算范围之广尤其令人震惊，因为这类分析是向后看（backward looking）的：其独特的优势在于相关时间框架内的实际市场发展是已知的。如果对过去竞争发展进行分析都如此困难，那么我们会期望预测未来行为的影响将更加困难。毕竟，“预测很难，尤其是关于未来的预测” 。33然而，一些经济学家在预测未来行为的竞争影响时表现出比评估过去行为影响更大的信心；批判者（cynic，那种愤世嫉俗的消极悲观者）可能会补充说，他们与算命者一样，对未来的预测有着特殊的偏好。

特别是动态效率

正如哈耶克（Hayek）50年前所说的那样：“在经济学和其他处理本质上复杂现象的学科中，我们能够获得定量数据的事件方面必然是有限的，且可能并不包括重要的部分。[…] 在社会科学中，往往那些能够进行量化的内容被视为重要的。”34 虽然这一问题在生产效率和分配效率方面已经存在，但在动态效率方面，这一问题的影响会呈指数级增加。静态环境下的生产效率和分配效率至少在某种程度上是由市场结构和可观察的行为所预先决定的。如果一个企业在生产或分配效率方面表现不佳，从长远来看，它将无法在竞争中生存。关于生产和分配成本的数据是可以获得的，分配效率的不足可以通过市场结构和需求与供给的弹性来近似估算（并通过成本优势来抵消車速，例如源于规模或范围经济的效率）。

然而，动态效率，尤其是创新，并不像生产和分配效率那样可以被预先决定。基于创新的效应的规模通常远远超过了基于现有技术削减生产成本的效应以及对现有产品更高效分配的效应。35 动态效率在大多数反垄断评估中几乎没有发挥作用的原因并不是因为它不重要。相反，普遍共识认为创新效应是推动竞争和福利的最大动力。虽然生产和分配效率的边际改进可以是重要的，但社会福利的真正进步通常依赖于创新。动态效率没有经常纳入分析的原因在于计算动态效率效应所需的数据并不“可测量(accessible to measurement)”。

大卫·蒂斯（David Teece）以极大的清晰度指出了忽视动态效率的问题。36 他认为在评估动态效率方面的困难将认识到这一问题的人分为两派：乐观主义者，他们“相信正确的框架和工具加上监管者的调查能力，可以带来更好的见解，甚至可能实现预测”；以及悲观主义者，他们“对我们能多大程度上理解市场和商业进化持怀疑态度，因为经济中的深度不确定性和复杂的相互作用。”37他自己的“乐观”回应是通过识别那些基于战略管理理论、进化经济学以及复杂性经济学的因素，来评估（常规和动态的）“能力”，从而实现对动态效率的基于事实的评估。38 他的结论倾向于“对传统的结构标准赋予最小的权重”，39 并建议着眼于未来，而不是挑战过去的行为，“除非该行为继续威胁能够在未来约束它的创新”。40 他主张追求“长期消费者福利标准”（long-run consumer welfare），并认为“培育稳健、创新且具有竞争力的生态系统是一个良好的替代方案”。41

虽然我同意Teece的分析在指出效果为基础的做法忽视动态效率方面具有明显的不足，但我的结论非常不同。部分原因是，作为一个心怀忧虑的德国人，我属于Teece所谓的“复杂性悲观主义者”阵营（并且认为自己与弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克 (Friedrich August von Hayek)、恩斯特-约阿希姆·梅斯特梅克 (Ernst-Joachim Mestmäcker)、海克·施韦策 (Heike Schweitzer)、维尔纳德·默歇尔 (Wernhard Möschel)、彼得·贝伦斯 (Peter Behrens)、于尔根·巴塞多 (Jürgen Basedow)、埃里希·霍普曼 (Erich Hoppmann)，以及在他们的奥多（Ordo）理念中隐含的弗朗茨·伯姆 (Franz Böhm) 和瓦尔特·欧肯 (Walter Eucken) 等杰出人物处于同一阵营，仅举一些来自德意志泡沫中的名字。此外，也有来自该泡沫之外的作者，例如埃莉诺·福克斯 (Eleanor M. Fox)、沃特·威尔斯 (Wouter Wils)、约瑟夫·F·布罗德利 (Joseph F. Brodley)、哈里·S·杰尔拉 (Harry S. Gerla)，更不用提新布兰代斯派 (Neo-Brandeisians)）。在动态环境中，结果取决于广泛的因素、世界状态的未来发展及市场参与者对这些发展的反应（更糟糕的是，随之而来的不断变化着的偏好）。这些因素对于任何中央规划者来说都过于复杂，无法预测——亚当·斯密的“看不见的手”不能轻易被经济学家或战略管理者的记事本所取代或预见。经济学的进步是不可否认的，但认为复杂现象可以被简化为足够多的可衡量因素，以便提供一个足够代表系统复杂性的模型，而该模型的规模又小到足以适应一个简洁的模型，这种想法今天并不比在亚当·斯密、冯·哈耶克或埃里希·霍普曼时代更为真实。

承认我们无法掌握市场中人与人之间复杂互动的全部真相，听起来或许没有那么令人兴奋，甚至显得有些“悲观”。相比之下，声称可以定义创新的前提条件，并通过将其纳入福利分析来预期竞争过程所带来的良好结果，并借此捷径将竞争作为过程变得多余，或许更令人振奋。但这只是一个问题的表达方式不同而已。

我更倾向于另一种。如果人类自由和创造力的结果是可预测的，那该多么令人沮丧啊？只有在将自由排除在方程式之外的情况下，我们才能预测一切。这在我看来才是真正的悲观。如果我们承认无法预知人类自由行使的结果，承认我们更愿意接受个体市场参与者行使竞争自由所带来的有时浪费的进化斗争，并且这种斗争作为一种模式预测，最终带来进步，那么在我看来，这才是真正的乐观视角。

什么是（实质的/各凭本事的)竞争（Competition on the merits）？

即使有人不重视竞争自由和竞争制度本身，而只是希望确保长期内获得良好的结果，那么将这一任务交给竞争的进化过程依然是更可取的。这使我们回到了对“竞争本身（competition as much）”并没有得到充分定义的批评。与任何进化过程一样，起点是多样性：只有在存在多样性的情况下，选择机制（在这里是消费者的自主选择）才能决定最适合环境的选项；并且只有当足够的多样性和可变性持续存在时，才能适应不断变化的环境55。如上所述，进化过程并不会阻止——实际上它要求——企业失去市场份额或完全退出市场，如果它们无法成功吸引消费者，这正是选择机制的作用56。重要的是，市场必须保持可竞争性，以便在环境变化时更适合者能够胜出。

对于横向合作，这种对多样性的需求意味着市场参与者各自找到自己的方式更为理想。因此，要求独立性，即《条约》竞争相关条款中固有的“每个经济经营者必须独立决定其打算在市场上采取的政策”的概念57。当竞争对手之间的联系威胁到这种独立性（从而减少了多样性）时，这通常就是对竞争过程的干扰。

有些情况乍看之下似乎是竞争对手之间的合作，但实际上没有一个“竞争者”能够单独提供相关产品，因此各竞争者的贡献是互补的，而非替代的；在这种情况下，只有通过合作才能提供产品，所以合作不仅没有减少多样性，反而增加了多样性58。

如果情况并非如此，尽管竞争者之间的独立性有所减弱，但如果该行为附属于一个本身并不具有反竞争性的方案，并且提升了竞争过程（competitive process）的进化潜力，竞争机制仍有可能运作得更好。例如，某些形式的信息交换可以增加垂直透明度，使客户或供应商更容易找到最佳选择（但同时也增加了竞争者之间的横向透明度）。在这些情况下，可用选项的多样性可能会略有减少（由于横向透明度的增加），但如果选择机制的改进超过了这一效果（因为市场对客户或供应商变得更加透明，选择机制因此运行得更顺畅），那么这仍然是竞争过程的总体改善。这是对竞争过程中的促进竞争因素和限制竞争因素（pro-and anti-competitive）进行平衡考量；与在竞争过程与其产生的效率之间进行平衡无关。

欧洲有一个令人遗憾的趋势，即借用美国的术语“促进竞争”（pro-competitive）来单纯指代高效的行为。在美国，不需要区分“促进竞争的”（改善竞争过程的）行为与有效率的行为：根据《谢尔曼法》第1条的规定，所有不合理的竞争限制都是被禁止的，因此只需要一个步骤：平衡反竞争因素与促进竞争的因素和效率因素（通常，效率因素被包含在“促进竞争的”一词中）。相比之下，在欧盟，《TFEU》第101条第1款要求一个两步过程。在《TFEU》第101条第1款下，只有反竞争和促进竞争的因素——狭义上的，即排除效率考虑的——可以被平衡，以确定该行为是否限制竞争。《TFEU》第101条第1款中没有允许将竞争限制与效率进行平衡的“合理规则”（rule of reason）。也没有必要引入这样的“合理规则”：如果某项行为在《TFEU》第101条第1款的意义上限制了竞争过程，那么根据《TFEU》第101条第3款，仍然可以进行效率平衡。不同之处在于，根据《TFEU》第101条第3款进行的结果导向的效率分析显然是例外规则：由企业承担证明责任，证明该行为符合四个条件，即①效率超过了限制性影响（the efficiencies outweigh the restrictive effect），②消费者得到了合理的收益份额（that the consumers receive a fair share of thegains），③限制是实现效率的必要手段（that the restriction is indispensable to achieve the efficiencies ），④并且企业不能消除对市场大部分的竞争（that the undertakings do not have the possibility of eliminating competition for a substantial part of the market）。换句话说，出于务实，以结果导向的效率之捷径可能在非常严格的条件下被允许，但前提是可以证明结果——不仅是对社会的结果，而且是对市场中的消费者的结果——不比竞争过程不受限制时的情况更糟糕；并且只有在有足够的剩余竞争能够让竞争的进化过程对“管理效率”（“managed efficiency）这一概念提供制衡的情况下。

在大多数情况下，欧盟在处理横向合作方面仍然遵循了竞争作为过程的优先性。然而，有一些迹象表明，基于效果的分析方法正在削弱《TFEU》第101条第1款与第3款结构所基于的系统。首先，欧洲机构有一种趋势，在他们表示“有效率的（efficient）”或“有利于竞争过程的（beneficial to the competitive process）”时都使用“促进竞争的”（pro-competitive）。其次，欧洲机构越来越倾向于在《TFEU》第101条第1款中加入效率论证，例如在考虑某一行为是否是限制性行为时考虑效率因素。特别是《指南》中对采购合作的处理模糊了这一界限，反而导致了试图通过区分买方卡特尔来减少损害的艰难努力。明确区分竞争性论据与效率论据将带来更多的清晰度，尽管这也会（正确地）使更多的采购合作协议需在《TFEU》第101条第3款下进行分析。

关于纵向协议，秩序自由主义（ordoliberal）方法从一开始就不那么明确59，因为如前所述，双方都可以主张自由的正当性：供应商希望自由决定分销系统，而分销商则希望不被供应商告知如何增加销售。供应商决定分销系统的自由可能促进竞争过程（不仅仅是效率），因为供应商之间在分销系统形式上的竞争也是一种竞争。事实上，有人认为，由于两种自由之间的冲突会导致不确定的结果，唯一能解决僵局的标准就是效率60。然而，即使在这些情况下，自由的平衡通常也足够了61，因为自由的比较评估通常不是零和游戏，因此将天平倾向于某一方可以找到一个共同的最大值。例如，市场封闭程度越大，供应商的利益就越不值得重视。然而，在纵向背景下，秩序自由主义与基于效果的方法通常差异不大。事实上，1957年以秩序自由主义为主的《德国反限制竞争法》引入了一个比美国《GTE西尔瓦尼亚案》二十年后更为宽松的纵向分销协议制度：根据德国法，除了纵向的价格和条件固定外，纵向分销限制一般是合法的，尽管如果它们导致一方或其他企业的经济自由受到不公平的限制并且市场上的竞争受到实质性阻碍，竞争当局可以自某一时刻起禁止它们62。然而，秩序自由主义的观点可能可以解释其对纵向价格固定的特殊反感，因为这种做法不仅剥夺了分销商决定核心竞争参数的自由，还削弱了竞争过程对消费者对不同价格反应的灵活性，从而限制了竞争反馈机制，使得市场难以灵活适应变化63。

从秩序自由主义的角度看，合并控制起着特别重要的作用。通过回到基本原则，效率抗辩问题很快就能得到解答。为什么我们不禁止所有的横向合并，尽管它们显然会消除合并双方之间的竞争？换句话说，为什么我们相比限制竞争协议要优待企业集中？答案是我们承认合并方在合并后将作为一个单一单位进行规划，因此会实现效率（这是否在经验上成立是另一个问题），即使所有合并方没有证明 合并创造了效率64。换句话说：立法者已经通过提高门槛，考虑到了潜在的效率问题。起初，这一门槛是适用于协议的“显著”限制，如今则提高到了“创造或加强市场支配地位”，并且目前的标准是“对有效竞争构成重大妨碍”。

在此门槛以下，双方可以愉快地合并并受益于其带来的（高）效率。然而，一旦超过这一更高的门槛，就没有理由再次计算效率，这次是作为效率抗辩。并购监管不仅没有《TFEU》第101条第3款的规定，即使有，按定义其条件也永远无法满足，因为一旦并购导致了市场支配地位的产生或加强（或对有效竞争造成重大妨碍），按定义《TFEU》第101条第3款的四个条件中的最后一个就无法达成。【译者注：即④并且企业不能消除对市场大部分的竞争（thatthe undertakings do not have the possibility of eliminating competition for a substantial part of the market）】

秩序自由主义（ordoliberal）方法与基于效果的（effects-based）方法之间的差异在处理市场支配地位滥用时最为显著。在这里，我们需要决定何时单方面行使自由会退化为对他人平等自由的侵蚀。这是真正的自由悖论的战场：我们需要在多大程度上限制最强者的自由，以确保所有人都拥有平等的自由？

这引发了许多复杂的问题，例如，掠夺性定价（predatory pricing）是否应该仅在同样有效率的竞争者将被排除的情况下适用。对此有一些合理的论点：支配性企业本身的成本可以作为衡量标准，而在价格竞争中，只要价格没有低于适当的成本衡量标准（无论是边际成本MC，平均可变成本AVC，还是平均可避免成本AAC），通常都被视为优质竞争。毕竟，我们通常不希望迫使支配性企业将价格抬高到成本以上。然而，我认为我们不应完全排除在成本之上的掠夺性定价的可能性。在这方面，Edlin和Farrell提出的“价格水平”和“价格模式”区分非常有帮助65。一般来说，只有在同样有效率的竞争者会被排除的情况下，掠夺性行为才应被视为滥用。然而，成本之上的定价如果选择性地瞄准特定竞争者的客户，特别是那些被认为是未来可能变得同样有效率的竞争者，这表明支配性企业并不是在优质竞争，而是在投资于阻止竞争者平等行使他们的竞争自由。

当前最激烈的辩论围绕排他性协议（exclusivity agreements）和忠诚折扣（loyalty rebates）展开。如果有更多篇幅，可以对这些做法进行深入探讨。不幸的是，这里篇幅有限。但幸运的是，Wouter Wils已经对这些问题进行了全面讨论，并且表述得比我更好66。虽然在某些情况下，这些做法可能是有效的，但它们应该允许非支配性企业使用，而不应允许支配性企业使用：quod licet bovi, non licet Iovi（牛可以做的事情，宙斯不可以）。至少，应该由支配性企业来证明其做法的任何足以作为客观辩护的效率存在67。

英特尔（Intel）案特别好地展示了复杂市场互动的“可计算性”有多么虚幻。欧盟委员会的首席竞争经济学家显然认为这是一个非常合适的案例，可以证明基于效果方法的可行性。然而，欧盟委员会承认他们“评估了2002年第四季度英特尔向NEC提供的附条件回扣（这是欧盟委员会能够获得足够数据以进行评估回扣是否有能力排挤同样有效率的竞争者的唯一季度as that is the only quarter where sufficient dataare available for the Commission to perform an analysis of the capability of the rebates toforeclose an as-efficient competitor）。”这正是哈耶克警告的危险所在，他指出“他们随后愉快地在虚构的前提下继续行动，认为他们能够测量的因素是唯一相关的因素”68。事实上，普通法院在Renvoi裁决中的评估与冯·哈耶克的观点高度一致：“由此得出……委员会似乎依赖NEC的例子以及一个季度，不仅因为它的相关性，还因为这是委员会能够获得信息以进行MSH的AEC（同样有效率的竞争者）分析的唯一季度”69。

哈耶克警告的第二个危险也在英特尔案中得到了很好的展示：数学上精确（precise）计算的诱惑，尽管这些计算的准确性（accuracy）（或真实性（trueness））未必可靠，即与真实值的接近程度。委员会精确地计算了可竞争的市场份额，甚至精确到小数点后一位，即7.1%。然而，即使根据他们自己的计算，实际上这个值介于5.6%和10.4%之间，并且随着时间的推移增加到超过24%【70】。如果估计结果可能存在三倍的误差，那么精确到小数点后一位有何意义——除了为了显示一种（伪）科学的准确性？

在这里，哈耶克的陈述是适用的：“我更喜欢真实但不完美的知识，即使它留下了许多不确定和不可预测的因素，也好过一种可能是错误的精确知识的假象。”71这段话是对Carved Read简洁表达的“大致正确胜于完全错误”的再现72。（“I prefer true but imperfect knowledge, even if itleaves much indetermined and unpredictable, to a pretence of exact knowledge that is likely tobe false,”71 paraphrasing Carved Read’s pithier “[i]t is better to be vaguely right than exactlywrong”.72）

一些和解性的言论

两个方法之间的对比，即以过程为导向的秩序自由主义方法（ordoliberal approach）和基于效果的方法（effects-based approach），是否总是像前面描绘的那样鲜明对立？幸运的是，情况并非总是如此，原因有以下几点：

首先，秩序自由主义者并不否认，他们不仅看重竞争带来的自由保障作用，即确保平等的竞争自由，还因为竞争作为一种模式预测通常会带来好的结果，例如提高社会福利和效率，并且通常还伴随其他有益的方面，如政治权力的分散。他们只是将这些良好的结果视为附带的好处，而不是反垄断的终极目标。

其次，至少在涉及《欧洲联盟运行条约》第101条（Article 101 TFEU）时，自由和过程导向方法的纯粹性受到第101条第3款（Article 101(3) TFEU）结果导向正当性的限制。从积极法律的角度来看，毫无疑问，在某些特殊情况下，我们需要假装具备可以判断出效率收益超过限制竞争负面影响的知识。如上所述，从竞争过程依赖原则的这一例外具有附加条件，尤其是将举证责任转移给依赖例外的一方，并且要求证明消费者获得充分补偿的（分配性）要求。秩序自由主义者对这种“知识的假象”会更加警惕，而那些追求基于效果的方法的人在这方面的担忧程度较低，但这只是程度上的区别；这个“如果”的问题已由《条约》决定。

第三，即使那些认为效率和福利是（唯一的）终极目标的人，也认为“竞争是一个中介目标，通常会足够接近终极目标，以至于法院无需进一步探讨”73。在许多反垄断案件中，竞争过程的分析和效率分析通常得出相同的结论，可能是某些行为既妨碍了竞争过程又效率低下，或是某些行为既具有竞争性又高效。合并分析中效率抗辩很少被触及，这表明这两种分析形式经常“同步”。

第四，即使在那些更倾向于效果导向方法的人群中，并非所有人都呼吁在个别案件中进行效率分析。许多人认为，只需在更抽象的层面考虑经济学即可。在多大程度的抽象层面进行效率分析存在广泛的看法，但一个无可争议的例子是硬核卡特尔（hardcore cartels）：这里的共识是，效率分析只会增加行政成本，几乎没有效率因采用“本质违法规则（per se rule）”而被放弃（注意，与美国的“本质违法规则”不同，欧盟理论上即使在这里也允许效率论点，尽管实际上几乎没有区别），并且向市场参与者发出一个明确的信号，即硬核卡特尔始终被禁止。这是一种“基于形式的方法”（form-based approach）。争论仅仅集中在这种分类应发生在何种抽象层次上。效果导向方法的支持者对放弃效率持谨慎态度，而秩序自由主义方法的支持者则愿意牺牲更多的效率，以换取可审判的（基于形式的）规则带来的法律确定性，并降低其适用中的行政成本74。关于“最佳差异化规则（optimally differentiated rules）”的讨论值得进行75，在制定这些规则时，经济学的专业知识非常受欢迎：在规则制定的抽象层面，经济学家可以为模式预测提供宝贵的见解，当然，使用基于形式的方法的规则应是经济上合理的。

关于最佳差异化规则的讨论可能会使两派更接近。在哲学层面，这种方法可以比作“规则功利主义”（rule utilitarianism），即一种行为是正确的，只要它符合某项规则，而该规则是为实现总体效用最大化而制定的。就像规则功利主义不能完全满足追求完全脱离功利考量的绝对命令的康德主义者，或是追求在每个案件中实现最大效用的行为功利主义者一样，基于经济合理规则的形式导向方法可能无法在所有案件中让每个人满意；但这很可能会将争议减少到一小部分案件。

脚注：略。

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